Les frontières européennes externalisées : à la recherche de couloirs sûrs

September 30, 2020

Avant propos

 

Au cours des cinq dernières années, j’ai travaillé à International Refugee Assistance Project (IRAP)[1], une organisation américaine spécialisée en droit américain de réinstallation et en droit international des réfugiés. IRAP et d’autres organisations se trouvant dans une situation analogue, telles que Asylum Access[2], RefugePoint[3] et Saint Andrew’s Refugee Services (StARS)[4], furent durement touchées par la décision prise par l’administration américaine au début de 2017 de limiter de manière drastique le nombre de réfugiés pouvant être réinstallés aux États-Unis. En effet, elles se trouvèrent démunies face aux milliers de leurs bénéficiaires vivant dans des conditions tragiques qui se tournèrent vers elles dans l’attente d’une voie de réinstallation légale et sûre. Ces organisations ont répondu en s’appuyant davantage sur des « voies complémentaires » dont plusieurs mènent à l’Europe.[5] Notre point de départ est l’hypothèse selon laquelle ces organisations spécialisées en droit américain et international bénéficieraient d’un plus grand nombre d’informations sur les défis et les opportunités inhérents dans le système européen de contrôle migratoire, afin d’établir des voies de réinstallation pour leurs bénéficiaires. Dans l’espoir de donner les moyens d’agir aux « défenseurs des couloirs sûrs », nous essayons de comprendre un élément principal du système européen de contrôle migratoire : les frontières externalisées.

Les frontières européennes sont en général de deux types : les frontières intérieures, à savoir les frontières entre les États membres comme la frontière entre la France et l’Espagne, et les frontières extérieures, à savoir les frontières qui séparent un État membre d’un État non-membre de l’Union européenne comme la frontière entre la Bulgarie et la Turquie. Le cadre juridique qui régit les frontières intérieures et extérieures est exposé dans de nombreux règlements et directives européens, et les droits des personnes lorsqu’elles franchissent ces frontières y sont énumérés. En revanche, les frontières européennes externalisées sont des obstacles ou des barrières qui empêchent les voyageurs de gagner les frontières extérieures de l’Union européenne ; elles se trouvent en dehors du territoire européen et sont mises en œuvre par des acteurs européen ou non européens. Les frontières externalisées européennes peuvent être définies comme la portée des processus à travers lesquels les acteurs européens et les États membres complètent des politiques de contrôle de la migration traversant leurs frontières territoriales avec des initiatives qui réalisent un tel contrôle de manière extraterritoriale et par le biais d’autres pays et d’autres organes plutôt que les leurs.[6]

 

Par exemple, une frontière externalisée est présente lorsque, à la demande du gouvernement italien, un navire libyen intercepte une embarcation de fortune en haute mer transportant des Somaliens et des Érythréens afin de les empêcher de gagner les côtes italiennes. Un autre exemple serait lorsqu’un agent d’une compagnie aérienne, pour ne pas encourir une amende imposée par l’État de destination, empêche une voyageuse syrienne à Beyrouth d’embarquer sur un avion pour une destination située dans l’Union européenne.

 

La notion de « frontières externalisées » ne se trouve pas dans les règlements européens, mais est néanmoins la pierre angulaire du système européen de contrôle migratoire. Si une personne a un droit bien établi de demander l’asile sur le territoire de l’Union européenne ou à ses frontières extérieures, elle ne bénéficie cependant pas d’un tel droit aux frontières externalisées. Des espaces de non-droit sont ainsi créés dans la mesure où l’Union européenne exerce un contrôle tout en ne reconnaissant aucun droit. Les conséquences de cette pratique sont particulièrement graves en Libye où les autorités militaires et répressives libyennes arrêtent et placent en détention indéfinie ou renvoient les personnes qui tentent d’atteindre les côtes européennes.[7]  Une situation similaire se matérialise au Maroc[8] et au Niger[9] mais ces exemples particulièrement médiatisés ne sont que les manifestations les plus visibles d’un système à portée globale qui s’appuie plus que tout sur les compagnies aériennes. Le rôle central des compagnies aériennes est peu reconnu dans les études (comme celles citées ci-dessus) qui abordent cette question, mais leur fonction en tant que frontière externalisée et leur rôle dans le refoulement des personnes ayant besoin d’une protection internationale apparaissent majeurs dès que l’on tient compte du fait que des voyageurs pouvant embarquer de Dakar ou d’Addis Ababa sur un avion pour une destination européenne n’auraient pas besoin de braver le passage par les pays de l’Afrique du Nord et la mer.[10]

 

Dans cette optique et compte tenu du rôle central des frontières externalisées dans le système de contrôle migratoire de l’Union européenne, nous essayons de comprendre les bases juridiques sur lesquelles s’appuie la mise en œuvre de ces frontières externalisées au travers d’un examen du droit en matière de frontières, de contrôle migratoire et de sanctions à l’égard des transporteurs. Nous examinons aussi la jurisprudence et l’état actuel des contentieux qui remettent en cause ce système dans le but d’en tirer des enseignements. De notre analyse découlent trois conclusions : des frontières européennes externalisées sur lesquelles s’appliquent un cadre juridique différent ou moins respectueux des droits qu’aux frontières européennes extérieures n’ont pas de fondement dans le droit selon la jurisprudence ; la stratégie contentieuse employée pour remettre en cause ce système d’externalisation de contrôle migratoire a manqué l’essentiel en n’invoquant qu’une obligation positive d’octroyer un laissez-passer afin de franchir ces contrôles externalisés et en tenant pour acquis qu’une obligation négative de non-refoulement ne s’y applique pas ; le caractère central des droits fondamentaux dans le cadre juridique de l’Union européenne pour les sanctions aux transporteurs devrait conduire les défenseurs des couloirs sûrs à examiner la possibilité d’établir des partenariats avec les compagnies aériennes afin de contourner ces contrôles externalisés et de débloquer les routes pour les personnes ayant besoin d’une protection internationale.

 

Le cadre juridique

 

Que dit la loi européenne sur le sujet des frontières externalisées ? Le pouvoir de mettre en œuvre des contrôles sur les frontières extérieures de l’Union européenne et de coopérer avec les États tiers en matière d’asile est bien prévu dans les textes européens constitutionnels[11], mais ceux-ci ne parlent jamais des frontières externalisées sur lesquelles s’applique un cadre juridique différent ou moins respectueux des droits fondamentaux. Ces textes se déclarent[12] respectueux des droits fondamentaux qui figurent dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (la « Charte »), par exemple le droit d’asile.[13] Le même postulat présent au sein des dispositions du TCE, du TUE, du TFUE et du protocole TFUE figure dans les règlements et directives européens qui régissent les frontières et le système de contrôle migratoire en termes du pouvoir d’établir des contrôles[14] et en termes de la protection pour les droits fondamentaux[15]. Si la coopération avec des tierces parties est envisagée dans ces règlements, la portée de cette coopération n’est pas bien expliquée[16]. Le seul exemple concret que l’on puisse trouver est la coopération « en matière de retour, y compris en ce qui concerne l’acquisition de documents de voyage »[17]. Enfin, des accords bilatéraux comme l’accord de 2017 entre l’Italie et la Libye et l’accord de 2016 entre la Turquie et l’Union européenne se déclarent eux aussi « en totale conformité avec le droit de l’UE et le droit international »[18] et « dans le respect des obligations internationales et des accords de droits de l’homme »[19]. Cependant, ces accords ne diminuent pas les obligations découlant des directives, des règlements et des dispositions constitutionnelles de respecter les droits fondamentaux.[20]

 

Le cadre juridique de l’externalisation comprend aussi les sanctions aux transporteurs qui sont la raison pour laquelle les compagnies aériennes refoulent les personnes ayant besoin d’une protection internationale.[21] Ces sanctions sont prévues dans l’article 26 de la Convention d’application de l’accord de Schengen (Convention Schengen)[22] et rédigées plus en détail dans la Directive 2001/51/CE[23] en ses articles 3 et 4 qui ajoutent des exigences en ce qui concerne les montants minimums et maximums. Cependant, tant la Convention Schengen que la directive 2001/51/CE soulignent que leurs dispositions sont « [s]ous réserve des engagements qui découlent de leur adhésion à la Convention de Genève […] »[24] et « s’applique[nt] sans préjudice des obligations des États membres lorsqu’un ressortissant de pays tiers demande à bénéficier d’une protection internationale »[25]. Le respect du droit de demander l’asile dans le cadre de sanctions aux transporteurs a également été souligné par les États eux-mêmes dans une interrogation spécifique de la Commission européenne selon laquelle la France, l’Autriche et la Lituanie auraient explicitement soutenu qu’elles n’imposeraient pas une amende si la personne demandait l’asile.[26]

 

Jurisprudence

 

Comment ce système de contrôle migratoire externalisé a-t-il été contesté ? Une des affaires les plus importantes qui a remis en cause l’externalisation de contrôles migratoires devant un tribunal est Hirsi Jamaa et autres c. Italie (Hirsi)[27], une affaire introduite devant la Cour européenne des droits de l’homme (CtEDH) par un groupe de Somaliens et Érythréens qui ont été interceptés en haute mer par un navire italien et renvoyés vers la Libye le 6 mai 2009. Dans Hirsi, la CtEDH n’a eu aucun mal, malgré le fait que les événements se soient déroulés en dehors du territoire italien, à conclure que le refoulement vers la Libye des demandeurs d’asile somaliens et érythréens par un navire italien s’est fait en violation de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)[28], étant donné qu’ils encouraient le risque d’être maltraités en Libye[29] et qu’ils pouvaient être rapatriés dans leurs pays d’origine où ils encouraient le même risque.[30] Cependant, même si les conclusions de Hirsi se lisent comme une affirmation nette de l’obligation négative de non-refoulement, la décision de la Cour de ne pas faire revenir les requérants et de se contenter d’inviter les autorités italiennes à « entreprendre toutes les démarches possibles pour obtenir des autorités libyennes l’assurance que les requérants ne seront ni soumis à des traitements contraires à l’article 3 […] »[31] a été trouvée décevante selon certains qui considèrent qu’ainsi « les conséquences de la conclusion qu’il y a eu plusieurs violations étaient plus ou moins annulées »[32], et qu’en termes réels, l’impact de la décision est seulement que les États doivent désormais « fonder leur [refoulement de demandeurs d’asile] sur une appréciation prudente – en termes pratiques – du système de l’asile dans [un] pays »[33] et pas seulement sur une appréciation théorique ne tenant compte que de la ratification des instruments du droit international des réfugiés et de l’adoption des lois nationales sur l’asile.

 

Une autre affaire, M.N. et autres c. Belgique (M.N.)[34] concernant une famille de ressortissants syriens provenant d’Alep[35] qui se sont vu refuser leur demande de visas humanitaires auprès du consulat belge à Beyrouth, a été introduite plus récemment devant la CtEDH en janvier 2018. Les requérants allèguent que l’État belge, en ne leur octroyant pas de visas malgré leur situation humanitaire, a violé ses obligations sous l’article 3 de la CEDH. Ils maintiennent que la Belgique a juridiction parce que ses services les empêchent de prendre un avion et de se rendre sur le territoire belge en imposant l’obligation d’avoir un visa.[36] La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a, malgré des conclusions de l’avocat général Paolo Mengozzi allant très fortement dans le sens de l’obligation positive d’octroyer des visas humanitaires, refusé[37] d’examiner les questions posé par le Conseil des étrangers belge[38] en se fondant sur sa conclusion que l’affaire ne relève pas du droit de l’Union européenne.[39]

 

S’il ressort d’une analyse de la jurisprudence sur la matière d’externalisation des contrôles migratoires que les cours sont assez hostiles « à la consécration d’un espace de non-droit au sein duquel les individus ne relèveraient d’aucun régime juridique susceptible de leur accorder la jouissance des droits et garanties prévus par la Convention »[40] et qu’elles considèrent que l’article 3 de la CEDH a un « caractère absolu » même face à une lourde pression des flux migratoires sur des pays qui font face à une crise économique[41], le Juge Paulo Pinto de Albuquerque dans son opinion séparée va plus loin en évoquant plusieurs sources dont certaines académiques et juridiques pour soutenir que « toutes les formes de contrôle de l’immigration et des frontières d’un État […] sont soumises aux normes en matière de droits de l’homme […] quels que soient le personnel chargé de ces opérations et le lieu où elles se déroulent »[42] (l’italique est ajouté). Cependant, face à cette hostilité aux zones de non-droits créées par les frontières externalisées et à une volonté judiciaire claire d’affirmer l’obligation négative de non-refoulement, la stratégie contentieuse des requérants dans M.N., un cas actuel qui pourrait remettre en cause le système de contrôle migratoire externalisé, est de faire valoir qu’il y a une obligation positive de donner une permission préalable de traverser ces contrôles et pas qu’il y a une obligation négative de non-refoulement.

 

En visant l’obligation positive d’octroyer un visa, les requérants rendent leur tâche plus ardue tout en facilitant celle du gouvernement défendeur. Eu égard aux protections théoriques figurant dans le droit, un tel argument pourrait paraître moins cohérent parce qu’il tient pour acquis un système de frontières externalisées qui n’est pas soutenu par la jurisprudence. Comment justifier une obligation positive d’octroyer un visa pour franchir des frontières qui permettent—théoriquement—leur franchissement par les demandeurs d’asile ? Le gouvernement défendeur n’est pas obligé de se justifier et peut simplement faire valoir qu’« une obligation positive doit avoir un fondement légal [et] aucune disposition en droit national et communautaire n’impose la délivrance d’un visa court séjour en vue de demander l’asile »[43] tout en ignorant sa pratique systématique de refoulement par le biais des compagnies aériennes. Une meilleure approche pourrait être d’essayer d’embarquer sur un avion vers le territoire belge en demandant l’asile, puis de contester devant un tribunal le fait que la compagnie aérienne refoule les requérants.

 

Par ailleurs, ne pas viser l’obligation négative de non-refoulement directement est une opportunité manquée de se présenter devant la CJUE. Dans l’affaire X et X, la CJUE a refusé de trancher sur le fond parce qu’elle a conclu que le cas ne relève pas du droit de l’Union européenne, le règlement 810/2009 (code des visas), duquel l’obligation positive découlerait, étant applicable seulement sur les visas de court séjour. L’importance de l’introduction d’un recours devant la CJUE ne peut être sous-estimée. Puisque l’Union européenne n’a pas adhéré à la CEDH[44], les recours devant la CtEDH ne peuvent remettre en cause des lois ou des actes de l’Union européenne mais uniquement mettre en œuvre des contentieux contre les États. En revanche, un recours devant la CJUE permettrait de contester le droit de l’Union européenne, une décision favorable ayant un impact plus direct sur tous les États membres de l’Union européenne. En introduisant des recours qui visent l’obligation de non-refoulement, les défenseurs des couloirs sûrs peuvent plus facilement fonder leurs griefs sur les dispositions européennes comme l’article 4 du règlement 2016/399 (code frontières Schengen) et d’autres qui garantissent le respect des droits fondamentaux et ne reconnaissent pas les frontières externalisées sur lesquelles s’applique un cadre juridique moins respectueux des droits.

 

Partenariats avec les compagnies aériennes

 

Le fait que la Convention Schengen et la directive 2001/51/EC (sanctions aux transporteurs) ainsi que d’autres textes comme l’interrogation spécifique de la Commission révèlent un très haut degré de protection des droits fondamentaux devrait inciter les défenseurs des couloirs sûrs à songer à établir des partenariats avec les compagnies aériennes. Ces partenariats peuvent prendre la forme suivante : une organisation de réinstallation ayant identifié des personnes ayant besoin d’une protection internationale ou qui ont déjà obtenu une reconnaissance du statut de réfugié du HCR entre dans un partenariat avec une compagnie aérienne. Celle-ci, convaincue qu’elle ne viole aucune loi, transporte les personnes vers une destination dans l’Union européenne où elles exercent leur droit de demander l’asile.[45] Si le gouvernement de l’État de destination inflige une amende ou une autre sanction contre la compagnie aérienne, cette dernière peut se prévaloir de l’article 4 § 2 du règlement 2001/51/EC et des dispositions citées ci-dessus devant un tribunal. Une telle affaire pourrait s’inscrire dans une stratégie contentieuse qui viserait à rendre l’aviation commerciale disponible aux demandeurs d’asile.

 

Les perceptions de la question migratoire

 

Peut-être la plus importante faiblesse de cette étude est qu’elle envisage des stratégies juridiques sans rendre compte des perceptions de la question migratoire. Paolo Mengozzi a indiqué dans ses conclusions relatives à l’affaire X et X que le gouvernement tchèque a signalé qu’une décision qui obligerait les États à délivrer des visas humanitaires aurait des conséquences « fatales ». Cette perception peut rendre les juges plus réticents à prendre une décision dont ils craignent qu’elle puisse, au mieux, attiser la colère envers leur institution ou, au pire, avoir pour résultat l’effondrement de la communauté européenne. Dans l’hypothèse d’une décision favorable, une telle perception pourrait aussi entraîner le non-respect de la décision par les parties concernées. Savoir si les éléments politiques sont alignés de telle sorte qu’une action juridique entraînera le résultat demandé outrepasse nettement la portée de cette étude et est la tâche des intervenants qui ont une très forte connaissance de la cour devant laquelle l’action va être présentée, de ses juges et du niveau de volonté politique de se conformer à la décision. Néanmoins, certaines stratégies permettant de faciliter l’alignement de ces éléments paraissent sous-utilisées.

 

Jacques Englebert, un des avocats représentant les requérants dans l’affaire M.N., a abordé la perception de la question migratoire dans l’audience publique en encourageant les juges de « ne [pas] se laisse[r] guider par la peur du chaos » dans leur traitement de l’affaire parce que « ce chaos n’existe pas »[46]. Cependant, Maître Englebert n’a pas défendu cette position en avançant des arguments étayés et convaincants. Une meilleure approche pourrait être d’investir autant de ressources dans les arguments qui contredisent les perceptions fausses que dans les arguments strictement « juridiques » pour que les juges et les gouvernements ne sentent pas qu’une décision de respecter les droits pleinement énumérés dans la Charte et la CEDH pourrait aboutir à l’effondrement de l’Union européenne. Dans cet esprit, il convient de profiter des nombreuses études empiriques qui remettent en cause l’idée que les réfugiés sont responsables pour des crimes[47] et qu’ils sont un inévitable fardeau économique[48].

 

***

 

À la recherche de couloirs sûrs, cette étude examine un élément central du système européen de contrôle migratoire pour donner des termes concrets aux défis et aux opportunités qui y sont inhérents. Une analyse des textes légaux montre que le cadre légal théorique des frontières européennes respecte les droits fondamentaux, au contraire de leur cadre pratique dans la mesure où un cadre juridique beaucoup moins respectueux des droits s’applique aux frontières externalisées. Ces dernières, mises en œuvre notamment en Afrique du Nord, se manifestent aussi dans le refoulement systématique pratiqué par les agents des compagnies aériennes, ce qui leur permet d’éviter les sanctions imposées aux transporteurs par l’État de destination.

 

L’externalisation de contrôles migratoires a été remise en cause devant les tribunaux et notamment dans Hirsi Jamaa et autres c. Italie (2012) et d’autres affaires pendantes devant la CtEDH. Cependant, si dans Hirsi l’obligation de l’État italien de non-refoulement des demandeurs d’asile en haute mer a été soulignée par la Cour, dans d’autres affaires c’est une obligation positive d’octroyer un visa qui est visée plutôt qu’une obligation négative de non-refoulement. Dans M.N. et autres c. Belgique, une affaire pendante devant la CtEDH, plutôt que de remettre en cause le refoulement illégal pratiqué par les compagnies aériennes, la stratégie contentieuse semble tenir pour acquis que le comptoir d’une compagnie aérienne est une frontière externalisée où l’on ne jouit pas d’un droit de demander l’asile. En effet, les requérants soutiennent que la juridiction de la Belgique provient de ce fait même.

 

Ces observations peuvent être d’un intérêt pour ceux que nous avons appelé « les défenseurs de couloirs sûrs » en ce sens qu’elles suggèrent une voie d’action légale plus efficace devant les tribunaux et qu’elles révèlent, éventuellement, une nouvelle voie pour des personnes ayant besoin d’une protection internationale. Et dans ces deux cas, il ne faut pas manquer l’opportunité de créer des synergies entre les organisations de réinstallation—dont plusieurs sont américaines—qui cherchent des couloirs sûrs pour leurs milliers des bénéficiaires vivant dans une précarité extrême, et les acteurs européens ayant une très grande connaissance du cadre juridique européen.

 

Dans cet esprit, notre lecture de la jurisprudence pertinente et surtout de Hirsi suggère que les conseillers juridiques, en formulant une stratégie contentieuse qui remettrait en cause les frontières européennes externalisées devant les tribunaux, devraient songer à mettre davantage l’accent sur l’obligation négative de non-refoulement. Un tel accent se traduirait par un argument juridique plus cohérent qui ne tiendrait pas pour acquis la légitimité d’un système de frontières externalisées qui n’a pas de base dans le droit. Autrement dit, en inversant la stratégie et en soutenant que les États doivent arrêter d’empêcher les demandeurs d’asile d’exercer leur droit, l’argument juridique pourrait être plus convaincant. En outre, un tel argument pourrait se fonder sur les lois européennes devant la CJUE.

 

Par ailleurs, le respect substantiel accordé aux droits fondamentaux dans les textes juridiques qui régissent les sanctions aux transporteurs devraient amener les défenseurs des couloirs sûrs à examiner la possibilité de créer des partenariats avec les compagnies aériennes. Des tels partenariats pourraient faire de l’aviation commerciale une voie sûre et légale pour les personnes cherchant la sécurité. En outre, l’imposition d’une amende sur une compagnie aérienne qui transporte un demandeur d’asile constituerait une opportunité d’introduire un contentieux qui servirait à remettre en cause le rôle des compagnies aériennes dans le refoulement des personnes ayant besoin d’une protection internationale.

 

Enfin, nous soutenons qu’une argumentation juridique solide, certes importante, ne peut cependant pas fonctionner en vase clos. À la recherche de couloirs sûrs, il faut également tenir compte des perceptions de la question migratoire, et il faut investir autant de ressources à lutter contre les mythes et les stéréotypes qu’à répéter que les droits fondamentaux doivent être respectés. La gestion des perceptions de la migration est importante tant pour soutenir les arguments juridiques devant les tribunaux que pour la probabilité de mise en œuvre par les États d’une décision judiciaire hypothétique d’ouverture de couloirs sûrs pour les demandeurs d’asile.

Endnotes

 

[1] En français : Projet international d’aide aux réfugiés. Voir https://refugeerights.org/. IRAP a des bureaux en Jordanie et au Liban mais elle fournit des services juridiques aux réfugiés demandant la réinstallation où ils se trouvent dans le monde.

 

[2] Voir https://asylumaccess.org/. Asylum Access a des programmes importants en Mexique, Thaïlande, Malaisie, Tanzanie et Équateur.

 

[3] Voir https://www.refugepoint.org/. RefugePoint travaille surtout en Afrique subsaharienne.

 

[4] Voir http://stars-egypt.org/. StARS travaille en Egypte.

 

[5] Par exemple : le visa au titre de l’asile français et le visa humanitaire suisse ; les « couloirs humanitaires » notamment en Italie, en France et en Belgique ; Réseau international des villes refuges (en anglais : International Cities of Refuge Network (ICORN)).

 

[6] Moreno Lax, Violeta and Martin Lemberg-Pederson. 2019. “Border-Induced Displacement: The Ethical and Legal Implications of Distance-Creation through Externalization.” Questions of International Law. http://www.qil-qdi.org/border-induced-displacement-the-ethical-and-legal-implications-of-distance-creation-through-externalization/#targetText=The externalization of European border,organs rather than their own. (traduction faite par moi)

 

[7] Chastand, Jean-Baptiste. 2017. « Comment l’Europe sous-traite sa politique migratoire. » Le Monde.fr. https://www.lemonde.fr/international/article/2017/11/28/comment-l-europe-sous-traite-sa-politique-migratoire_5221256_3210.html. Consultez aussi Birchem, Nathalie. 2019. « L’Europe accusée de cécité sur le sort des migrants en Libye. » La Croix. https://www.la-croix.com/Monde/Europe/LEurope-accusee-cecite-sort-migrants-Libye-2019-05-02-1201019229.

 

[8] franceinfo. 2019. « Méditerranée : choyé par l’Espagne, le Maroc a mis un frein aux départs de migrants. » franceinfo. https://www.francetvinfo.fr/monde/afrique/politique-africaine/mediterranee-choye-par-l-espagne-le-maroc-a-mis-un-frein-aux-departs-de-migrants_3607221.html.

 

[9] Manzo Diallo, Ibrahim. 2017 « La stratégie de l’UE freine le flux migratoire au Niger, mais à quel prix ? » IRIN. https://www.thenewhumanitarian.org/fr/special-report/2017/02/02/la-strategie-de-l-ue-freine-le-flux-migratoire-au-niger-mais-quel-prix.

 

[10] Il convient aussi de préciser que la préférence de la route terrestre n’est pas due à un manque d’argent. Payer un passeur pour gagner l’Europe peut coûter beaucoup plus cher qu’un billet d’avion. Consultez UNODC. 2018. Global Study on Smuggling of Migrants 2018 (United Nations publication, Sales No. E.18.IV.9), https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glosom/GLOSOM_2018_web_small.pdf.

 

[11] L’article 62, point 2) a) TCE (Version consolidée du traité instituant la Communauté européenne [traité de Nice], Journal officiel des Communautés européennes C 325/33, 24 décembre 2002) charge le Conseil de l’Union européenne de légiférer « les normes et les modalités [...] pour effectuer les contrôles des personnes aux frontières extérieures ». L’article 3, point 2) TUE (Version consolidée du traité sur l'Union européenne, Journal officiel des Communautés européennes C 326/13, 26 octobre 2012) prévoit que la libre circulation à l’intérieur de l’Union européenne soit mise en place « en liaison avec des mesures appropriées en matière de contrôle des frontières extérieures […] » L’article 77, point 1) b) TFUE (Version consolidée du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, Journal officiel des Communautés européennes C 326/47, 26 octobre 2012) fournit lui aussi l’autorité d’effectuer « le contrôle des personnes et la surveillance efficace du franchissement des frontières extérieures » et dans son article 77 point 1) b) de « mettre en place progressivement un système intégré de gestion des frontières extérieures » et dans son article 77 point 2) b) de fixer « les contrôles auxquels sont soumises les personnes franchissant les frontières extérieures ». Le protocole 23 concernant l'article 77, point 2) b) TFUE prévoit que cette disposition « ne préjug[e] pas la compétence des États membres de négocier ou de conclure des accords avec des pays tiers […] »

 

[12] Consultez par exemple l’article 6 TUE : « L’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne […] »

 

[13] Le droit d’asile figure dans l’article 18 de la Charte (Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Journal officiel des Communautés européennes C 325/391, 26 octobre 2012)

 

[14] Le règlement 2016/399 (Règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), Journal officiel des Communautés européennes L 77/1, 23 mars 2016) prévoit dans son article premier qu’il « établit les règles applicables au contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières extérieures des États membres de l’Union ». Le règlement 810/2009 (Règlement (CE) no 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas (code des visas), Journal officiel des Communautés européennes L 243/1, 15 septembre 2009) prévoit dans son article premier qu’il « s’applique à tout ressortissant de pays tiers, qui doit être muni d’un visa lors du franchissement des frontières extérieures […] » et dans son considérant 1 que « la création d’un espace de libre circulation des personnes devrait s’accompagner de mesures concernant les contrôles aux frontières extérieures […] ».Le règlement 2016/1624 (Règlement (UE) 2016/1624 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2016 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, modifiant le règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant le règlement (CE) n° 863/2007 du Parlement européen et du Conseil, le règlement (CE) n° 2007/2004 du Conseil et la décision 2005/267/CE du Conseil, Journal officiel des Communautés européennes L 251, 16 septembre 2016) considère dans son considérant 2 que « la gestion des frontières extérieures » est un « corollaire indispensable » de la libre circulation à l’intérieur de l’Union européenne et dans son considérant 3 que la gestion des frontières extérieures comprend « des mesures dans les pays tiers ».Le règlement 656/2014 (Règlement (UE) n ° 656/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant des règles pour la surveillance des frontières maritimes extérieures dans le cadre de la coopération opérationnelle coordonnée par l’Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union européenne, Journal officiel des Communautés européennes L 189, 27 juin 2014) prévoit dans son considérant 5 que « [l]a coopération avec les pays tiers voisins est essentielle pour empêcher le franchissement non autorisé des frontières ».

 

[15] L’article 4 du règlement 2016/399 (code frontières Schengen) : « les États membres agissent dans le plein respect […] [de] la convention relative au statut des réfugiés […] en particulier le principe de non-refoulement, et des droits fondamentaux. » (c’est moi qui souligne) Règlement 810/2009 (code des visas) dans son considérant 29 : « Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus notamment par la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du Conseil de l’Europe et par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. » (c’est moi qui souligne)Règlement 2016/1624 dans son considérant 36 : « L’existence éventuelle d’un accord entre un État membre et un pays tiers n’exempte pas l’Agence ou les États membres des obligations que leur impose le droit de l’Union ou le droit international, notamment en ce qui concerne le respect du principe de non-refoulement. » (c’est moi qui souligne)Règlement 656/2014 dans son considérant 13 : « L’existence éventuelle d’un accord entre un État membre et un pays tiers n’exempte pas les États membres des obligations qui leur incombent au titre du droit de l’Union et du droit international, eu égard en particulier au respect du principe de non-refoulement. »

 

[16] L’article 8 point 1) u) du règlement 2016/399 (code frontières Schengen) prévoit que l’Agence a pour missions d’« aider […] les pays tiers dans le contexte de la coopération technique et opérationnelle entre [les États membres et les pays tiers] dans les domaines couverts par le présent règlement ».

 

[17] Règlement 2016/399 (code frontières Schengen), considérant 46.

 

[18] Conseil européen. 2016. « Déclaration UE-Turquie, 18 mars 2016. » Conseil européen. https://www.consilium.europa.eu/fr/press/press-releases/2016/03/18/eu-turkey-statement/.

 

[19] La Libye et l’Italie. 2017. “Memorandum of understanding on cooperation in the fields of development, the fight against illegal immigration, human trafficking and fuel smuggling and on reinforcing the security of borders between the State of Libya and the Italian Republic.” Disponible sur Odysseus Network ici : http://eumigrationlawblog.eu/wp-content/uploads/2017/10/MEMORANDUM_translation_finalversion.doc.pdf. (traduction faite par moi)

 

[20] Pour une discussion plus profonde sur la responsabilité de l’État italien pour des crimes commis par la Libye dans le cadre de l’accord bilatéral de 2017, consultez : Pascale, Giuseppe. 2019. “Is Italy Internationally Responsible for the Gross Human Rights Violations against Migrants in Libya?” Questions of International Law. http://www.qil-qdi.org/is-italy-internationally-responsible-for-the-gross-human-rights-violations-against-migrants-in-libya/.

 

[21] Pour une brève explication des raisons pour lesquelles les personnes ayant besoin d’une protection internationale ne peuvent pas prendre l’avion, consultez : Galaski, Jascha. 2019. « Pourquoi les réfugié·e·s ne prennent pas l’avion ? Une réponse à la fois simple et complexe. » Liberties. https://www.liberties.eu/fr/news/why-refugees-do-not-take-the-plane/16529. Pour une analyse plus profonde, consultez Moreno Lax, Violeta. 2008. “Must EU Borders have Doors for Refugees? On the Compatibility of Schengen Visas and Carrier Sanctions with EU Member States’ Obligations to Provide International Protection to Refugees.” European Journal of Migration and Law 10: 315–364. https://www.academia.edu/4572560/Must_EU_Borders_have_Doors_for_Refugees_On_the_Compatibility_of_Schengen_Visas_and_Carrier_Sanctions_with_EU_Member_States_Obligations_to_Provide_International_Protection_to_Refugees_EJML_2008_; Bloom, Tendayi and Verena Risse. 2014. “Examining hidden coercion at state borders: why carrier sanctions cannot be justified.” Ethics & Global Politics 7 (2): 65-82. https://www.tandfonline.com/doi/pdf/10.3402/egp.v7.24736?needAccess=true ; Peers, Steve, Elspeth Guild, Diego Acosta Arcarazo, Kees Groenendijk, and Violeta Moreno Lax. 2012. EU Immigration and Asylum Law, 2nd Ed., Vol. 2 (Immigration). Leiden/Boston: Brill. Chapter 12 ; Kritzman-Amir, Tally. 2011. “Privatization and Delegation of State Authority in Asylum Systems.” Law and Ethics of Human Rights 5: 194–215. (Obtenu de l’auteur à tamir@fas.harvard.edu)One of the most significant consequences of the carriers’ sanctions is that asylum seekers, who normally enter in an undocumented manner, will not be allowed to enter by the carriers. While carriers are threatened with sanctions if they err and allow entry to undocumented migrants, they are not subject to any sanctions if they effectively deny entry and admission of asylum seekers. There are thus incentives to err on the side of caution which in this case means to refuse to transport asylum seekers who wish to enter clandestinely. (Kritzman-Amir, “Privatization,” 203)

 

[22] Acquis de Schengen - Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des États de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, Journal officiel des Communautés européennes L 239/19, 22 septembre 2000. L’article 26 prévoit que les Parties Contractantes s’engagent « à instaurer des sanctions à l’encontre des transporteurs qui acheminent par voie aérienne ou maritime d’un État tiers vers leur territoire, des étrangers qui ne sont pas en possession des documents de voyage requis. »

 

[23] Directive 2001/51/CE du Conseil du 28 juin 2001 visant à compléter les dispositions de l’article 26 de la convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985, Journal officiel des Communautés européennes L 187 du 10.7.2001.

 

[24] Convention Schengen, article 26, point 2).

 

[25] Règlement 2001/51/CE (sanctions aux transporteurs), article 4, point 2).

 

[26] Commission européenne. 2012. « Ad-Hoc Query on implementing Council Directive 2001/51/EC: Requested by HU EMN NCP on 5th November 2012. » Commission européenne. https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/ad-hoc-queries/eu-acquis/436_emn_ad-hoc_query_on_implementing_council_directive_200151ec_5november2012_wider_dissemination_en.pdf.

 

[27] CtEDH, 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, requête n° 27765/09. Disponible ici (français) : https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-109230%22]}.

 

[28] Convention de Sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, Rome, 4.XI.1950, telle qu’amendée par les protocoles n°11 et 14.Son article 3 : « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

 

[29] Hirsi (2012), § 137.

 

[30] Ibid. § 158.

 

[31] Ibid. § 211.

 

[32] Dembour, Marie-Bénédicte. 2015. “Why the European Court of Human Rights is no friend to migrants.” The Conversation. https://theconversation.com/why-the-european-court-of-human-rights-is-no-friend-to-migrants-42129.

 

[33] Tondini, Matteo. 2012. “The legality of intercepting boat people under search and rescue and border control operations.” The Journal of International Maritime Law 18 (1): 59–74. 67 (et consultez aussi 73–74). https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2119839_code1664310.pdf?abstractid=2096156&mirid=1.

 

[34] CtEDH, M.N. et autres c. Belgique, requête no 3599/18 introduite le 10 janvier 2018 (affaire pendante).

 

[35] Dans le contexte de la guerre en Syrie, Alep est une des villes les plus impactée, assiégée par les forces gouvernementales et

l’opposition. Elle subissait régulièrement des bombardements pendant la période de 2012 à 2016. Consultez : Libération. 2012. « Syrie : les bombardements s’intensifient sur Alep et d’autres villes. » Libération. https://www.liberation.fr/planete/2012/07/24/les-helicopteres-syriens-mitraillent-la-ville-d-alep_835217. Et consultez aussi France 24. 2016. « Après d’intenses bombardements, l’armée syrienne progresse dans Alep. » France 24. https://www.france24.com/fr/20160927-syrie-alep-armee-syrienne-reprend-quartier-rebelle-russie-barbarie-siege-droits-homme.

 

[36] « C’est parce que l’État belge dit le droit, fait œuvre de juridiction pour dire qui, quand et comment peut accéder à son territoire. » (M.N. (audience publique), 39:11.)

 

[37] L’affaire M.N. a déjà été devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) comme CJUE, X et X contre État belge, affaire C‑638/16 PPU (7 mars 2017) (X et X).

 

[38] Conseil du contentieux des étrangers, X et X contre l’État belge, Arrêt 179 108 de 8 décembre 2016, https://www.rvv-cce.be/sites/default/files/arr/a179108.an_.pdf.

 

[39] X et X, § 51.

 

[40] Hirsi (décision du 23 février 2012), § 178. Une formulation similaire figure dans CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, requête n° 3394/03, § 81.

 

[41] Ibid. 36–37.

 

[42] Hirsi (opinion séparée du Juge Paulo Pinto de Albuquerque du 23 février 2012), 79.

 

[43] M.N. (audience publique), 17:08.

 

[44] « La Convention et la Cour Européennes des droits de l’Homme (CEDH). » Toute L’Europe.eu, https://www.touteleurope.eu/actualite/la-convention-et-la-cour-europeennes-des-droits-de-l-homme-cedh.html.

 

[45] Il faut rappeler aussi que beaucoup de réfugiés font face à des interdictions de sortir imposées par leurs propres gouvernements ou le gouvernement du pays dans lequel ils sont présents.

 

[46] M.N. (audience publique), 2:10:33.

 

[47] Fasani, Francesco, Giovanni Mastrobuoni, Emily G. Owens, and Paolo Pinotti. 2019. “Refugee Waves and Crime: Evidence from EU Countries.” Does Immigration Increase Crime?: Migration Policy and the Creation of the Criminal Immigrant. 129–155. Cambridge: Cambridge University Press.

 

[48] Poddar, Shubham. 2016. “European Migrant Crisis: Financial Burden or Economic Opportunity?” Social Impact Research Experience (SIRE). 43. http://repository.upenn.edu/sire/43 ; Bovard, Mary K. 2017. “The Economics of Refugees: How Refugees Influence the Economies of Spain and England.” Student Publications. 546. https://cupola.gettysburg.edu/student_scholarship/546?utm_source=cupola.gettysburg.edu%2Fstudent_scholarship%2F546&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages.

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